Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) hat auch direkten Einfluss auf eine nach wie vor populäre Form des Marketings – das E-Mail-Marketing. Anders als sein Ruf, gilt E-Mail-Marketing nach wie vor unter Unternehmen als eine der effizientesten Formen des Marketings und es ist nicht absehbar, dass diese Form des Marketings durch ein anderes Instrument vollständig abgelöst wird. Für die Marketingabteilungen ist daher notwendig, sich mit den rechtlichen Vorgaben des E-Mail-Marketings auseinanderzusetzen.
Derzeit ist E-Mail-Marketing maßgeblich von der Einwilligung des Nutzers abhängig. In den meisten Fällen darf ein Nutzer nur dann per E-Mail kontaktiert werden, wenn dieser dem Erhalt der E-Mails durch die Abgabe einer expliziten Einwilligung zustimmt. Dies ist zum einen durch das Regelungsregime des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG), zum anderen aber auch durch die strenge Regelung des § 7 UWG bedingt, der im Rahmen der Direktwerbung regelmäßig eine ausdrückliche Einwilligung erfordert. Lediglich § 7 Abs. 3 UWG normiert für die Zusendung von E-Mails einzelne Ausnahmen vom Einwilligungserfordernis.
Der Grundsatz im E-Mail-Marketing: Die rechtswirksame Einwilligung
Auch nach dem 25. Mai 2018 ist zu erwarten, dass die Einwilligung für das E-Mail-Marketing das zentrale Rechtsinstrument bildet. Zwar sind einige Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Einwilligung (gefühlt) strenger geworden, gleichwohl bietet lediglich die Einwilligung die Möglichkeit, dass der Nutzer selbstbestimmt über seine personenbezogenen Daten verfügt. Auch ist derzeit nicht abzusehen, dass die Anforderung des UWG nach einer ausdrücklichen Einwilligung entfällt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Vorschriften des UWG unverändert vorbestehen und auf die Ausnahmen des § 7 Abs. 3 UWG zurückgegriffen werden kann.
Die (neue) Alternative: Berücksichtigung berechtigter Interessen
Neben der Einwilligung ist mit Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO eine weitere Rechtsgrundlage verankert worden, auf die man den Versand auf einen Newsletter stützen kann. Nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO kann eine Datenverarbeitung rechtmäßig sein, wenn es der Wahrung berechtigter Interessen des Verantwortlichen (Versender d. Newsletters) dient und die Interessen und Grundfreiheiten des Empfängers nicht überwiegen.
Ein solches kann gem. Erwägungsgrund 47 dann anzunehmen sein, wenn eine maßgebliche und angemessene Beziehung zwischen dem Versender und dem Empfänger eines Newsletters besteht – z.B. eine Kundenbeziehung vorliegt. Dabei ist dennoch zu berücksichtigen, ob der Empfänger zum Zeitpunkt der Erhebung der E-Mail-Adresse vernünftigerweise absehen konnte, inwieweit diese durch den Versender verarbeitet werden. Dem Versender ist daher anzuraten die Datenverarbeitung und die damit einhergehenden Zwecke von Beginn an offen anzusprechen und darzulegen. Mangelnde Informationen können sich an dieser Stelle nachhaltig auswirken. Soll der Empfänger im Regelfall Newsletter zu mehreren Themengebieten erhalten, sollten diese in dem entsprechenden Datenschutzhinweis auch aufgeführt werden.
Darüber hinaus erfordert die Datenverarbeitung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO auch, dass die berechtigten Interessen, auf die sich der Versender beruft, bei Eintragung für einen Newsletter klar dargelegt werden. Die Informationspflichten werden für den Fall des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO ausgeweitet, um eine faire und transparente Datenverarbeitung zu ermöglichen. Dabei betont Erwägungsgrund 60 ausdrücklich, dass die Informationen nach Art. 13 DSGVO – insbesondere auch die berechtigten Interessen – leicht wahrnehmbar, verständlich und in klar nachvollziehbarere Form dargelegt werden müssen. Es sollte daher vermieden werden über berechtigten Interessen mithilfe von inhaltsleere Worthülsen zu unterrichten.
Auswertung von Newslettern
Natürlich haben Unternehmen ein starkes Interesse daran, ob ihre versandten Newsletter auch gelesen werden und welche Artikel, Themen die Aufmerksamkeit der Nutzer auf sich ziehen. Aus diesem Grund werden in vielen Newslettern oder Werbe-E-Mails individualisierte Pixel-Bilder eingepflegt, die einen Rückschluss auf das Nutzungsverhalten zulassen. Im Regelfall bedarf eine solche Auswertung des Nutzungsverhalten einer rechtswirksamen Einwilligung des betroffenen Nutzers. Anders liegt der Fall lediglich, wenn eine pseudonymisierte Auswertung durch den Versender erfolgt. Dann kann eine solche Auswertung – unter Beachtung der technisch-organisatorischen Erfordernisse und soweit kein Widerspruch vorliegt – derzeit noch auf § 15 Abs. 3 TMG gestützt werden. Inwieweit § 15 Abs. 3 TMG im Zuge der Anpassungsgesetzgebung zur DSGVO überarbeitet und/oder gestrichen wird, bleibt abzuwarten. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit f.) DSGVO könnte hierfür jedoch ebenfalls eine Rechtsgrundlage bilden.
Die ePrivacy-Verordnung
Neben der DSGVO soll am 25. Mai 2018 auch die neue ePrivacy Verordnung (ePV) gelten. Die ePV widmet sich dabei in erster Linie der Vertraulichkeit der Kommunikation, wird jedoch auch datenschutzrechtliche Regelungen für den Telekommunikations- und Onlinebereich enthalten. Ausweislich des Entwurfs vom 10. Januar 2017 ist jedoch nicht zu erwarten, dass die derzeitigen spezialgesetzlichen Regelungen, insbesondere § 7 UWG geändert werden.
Der Widerspruch des Empfängers
Art. 21 Abs. 2 DSGVO normiert das besondere Widerspruchsrecht des Empfängers. Danach hat der Empfänger von Direktwerbung – z.B. einer Werbe-E-Mail od. eines Newsletters – ein jederzeitiges Recht der Verarbeitung zu derartigen Zwecken zu widersprechen. Übt der Empfänger dieses Recht aus, darf der Versender die personenbezogenen Daten des Empfängers für diese Zwecke nicht mehr verarbeiten.
Auf das Widerspruchsrecht ist der Empfänger frühzeitig, d.h. zum Zeitpunkt der ersten Kommunikation, ausdrücklich hinzuweisen, Art. 21 Abs. 3 DSGVO.
Fazit
Wenngleich auch im Bereich des E-Mail-Marketing das Rad nicht neu erfunden wird, wird deutlich, dass mit der DSGVO die Stellschrauben neu justiert werden müssen. Von neuen Informationspflichten bis hin zur Ausgestaltungen des Widerspruchsrecht sollten sich Unternehmen zeitnah mit diesen Fragen beschäftigen, um am 25. Mai 2018 nicht überrascht zu werden.
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